1884年丁韪良曾经写过一篇文章谈论中国古代公法,原标题为International Law in Ancient China,其中提到一统之治。
这时,人们才会愿意用自己手中的资本去购买公债,因为公债的信用虽然很高,但其利率一般要低于同时期的市场利率(国债利率一般为市场的基准利率)。国家发行公债必然要挤出一部分民间资本转向政府的消费领域。
而达到这些条件的前提是一个国家或共同体对经济自由权的长期尊重和保护。但是,金融机构购买公债的资金主要还是公民或企业储蓄的资金,中央银行除外(因为它掌握有发行货币的权力)。虽然公债的应购主体包括中央银行、其他金融机构以及私人部门。于是,在世界范围内,国家举债权再也不像自由放任主义时期的那样只在战争时期行使。只有这样才能充分释放市场主体的营利动机和能量。
否则,就会构成对市场主体经济自由权的无端侵犯,当事人就可以寻求最终的司法保护。对此我国有学者认为,在传统立法中,无论大陆法系还是英美法系,对物、财产常常不加区分,通常都在不问的意义上使用。就中国共产党对于国家事务的绝对领导模式而言,其核心意涵是中国宪法本身就是党的主张、党的意志的法律化表达,这样中国宪法实施的重要样态就是党的各项重大决策的提出与落实,在宏观上的典型体现就是四项基本原则内涵的不断丰富及其成为国家事务处理的基本准则,在微观上的表现则多种多样,比如党中央的决议是一切国家活动的指南,国家机构的领导人出自于党组织的推荐,所有的国家机构、国有企事业单位都设立了党委或党组且在这些机构中居于核心的决策地位。
[72] 笔者对中国国家与公民关系的基本看法是:在观念层面,国家与公民具有同一性,所谓家国同构,这也是中国人公私观念的具体体现,但在同一性中,由于观念国家的载体——国家组织具有多层级性,就使得这种同一性具有多种形态,甚至在同一性中也包含着对抗性。自然经验型的实施发现形态是宪法社会学的初级战场,也能够为中国政治主权与治理主权制度的实施提供经验性判断标准,更能为中国宪法的规范化实施或宪法价值的实现贡献丰富的经验性素材。[24] 对联合发文的详尽梳理,可参见封丽霞:《政党、国家与法治:改革开放30年中国法治发展透视》,北京:人民出版社2008年版,第255—270页。在谢晖教授看来,所谓规范分析的方法,就是一种合法∕非法、运行∕效果、权利∕义务分析方法,它包括三个层面的内容,即规范分析中的价值实证、社会实证与规范实证,[58]鉴于规范宪法学对社会实证与规范实证涉及不多,所以,这里将集中说明规范分析中的价值实证。
[30] 强世功:《中国宪法中的不成文宪法——理解中国宪法的新视角》,载《开放时代》2009年第12期,第11页。[83] 参见林来梵:《中国宪法学的现状与展望》,载《法学研究》2011年第6期,第21页。
[44]这一悖论从法律规范效力层面说明了中国宪法规范还不是规范宪法,既然不是规范宪法,那么也就不存在规范宪法意义上的中国宪法实施问题。(3)研究目的的极端功利主义,核心在于过于强调研究能不能解决现实问题。[62] 作为授权规范的宪法,其功能主要体现在两个方面:其一,宪法可以消极地决定法律必须不要某种内容,如议会不能通过任何限制宗教自由的法律。[71] 参见杨念群:《中国的另一个近代》,载《读书》2012年第1期,第27—28页。
规范性缺失无论是在中国宪法研究中,还是在中国宪法实践中,中国宪法实施问题都居于核心地位:相对于中国宪法研究而言,中国宪法实施问题既与中国宪法文本有关,也与中国社会对中国宪法文本的体认相连,更与中国的政体架构与意识形态密不可分,这实际上涵盖了中国宪法的文本属性、中国宪法的社会基础与中国宪法的政治特质三个重要问题,这些问题毫无疑问是中国宪法研究的核心内容。这样,政治宪法学陈氏一脉的最后对策就是政治立宪主义道路。本来,以周旺生教授为代表的法理学者已经对法的渊源与法的形式做出了相对严格的区分与解释,[73]但在宪法学界对此却不加理会,致使在相关学术研究中仍然混同使用宪法渊源与宪法形式这两个概念。笔者曾从中国宪法(典)文本、中国主权结构与中国宪法权利实践三个维度入手,认为中国宪法权利具有二重属性:在权利主体上,阶层与公民并存。
[16]尽管笔者基于政治宪法学视角将中国宪法实施的面相概括为政治化实施,但政治宪法学内部由于在研究目标、研究假定、研究资源、研究方法与研究框架方面存在着差异,对中国宪法实施的政治化面相也存在不同的解释:陈氏一脉在根本法意义上承认存在中国宪法实施的现实,而在政治与法律机制层面则不存在是公民为主体的中国宪法实施,但为了达到中国宪法实施的规范化目标,就需要政治决断。这或许就是谢晖教授所主张的在法律自身的实践中寻求行动中的法律,其使命在很大程度上是追寻某个时域中法律运行的实践效果问题,因此,这种研究仍然是内部视角的社会实证,而非外部视角的社会实证。
既然中国宪法规范不是规范宪法,那么除了宪法规范的内面条件外,还需要哪些条件呢?林来梵教授阐释了近代以来中国宪政思想中偏重政治因素倾向,[52]在辨析中日两国君主立宪的差异与成败教训的基础上大胆断言:规范宪法是产业社会发展到一定历史阶段的独特现象,而未必是迄今为止许多中国宪法学者所说的那样是革命成功有了民主事实之后的普遍产物,[53]产业发展就是规范宪法生成的外部条件。[59] 参见谢晖,注58引书,第38—39页。
[34]以中国国家主席制度为分析个案,从党的权力与国家权力相互结合的领导体制的角度,发现了宪法惯例,并得出了如下描述性与规范性结论:如果说毛泽东曾经创建的三位一体的国家主席体制主要依赖成文宪法所创设的国家主席体制和不成文宪法中的党指挥枪的原则,那么,邓小平创建的三位一体的国家主席制要更多地依靠宪法惯例,即党的总书记要承担国家主席的职务。政治化色彩的浓重也说明了中国宪法法律化色彩的稀薄,若以公民为主体、以法律化或规范化实施为标准,当然又可以认为中国宪法未获实施。这种情形引发了在中国这样一个本来就缺少悠久宪政传统的国家里,实在的宪法规范如此无足轻重地沉浮于变动不居的时流,在此情形之下,究竟应如何确立那种有赖于宪法安定性的宪法权威,进而确立起又以宪法权威为表征的宪法秩序,最终实现依法治国的核心内涵的担忧。[76] 如胡锦光、韩大元、林来梵三位教授就是这样处理的,具体内容可参见胡锦光、韩大元:《中国宪法》(第二版),北京:法律出版社2007年版,第99、103—104页。[37]强世功博士所发现的四种中国宪法渊源实际上从宏观角度构成了中国宪法实施的基本样态:规范性宪章是中国主权实际运行的体现,即政治问题的实质决断权属于中国共产党领导下的各党派之间的政治协商,而全国人大及其常委会要对中国共产党在经过民主协商之后所作出的政治决定给予法律程序上的背书,从而将党的政治意志上升为国家意志,在国家和成文宪法意义上获得最高的法律效力,在这样的宪政结构中,全国人大必然要履行橡皮图章职能,它是一种法律正当性的赋予职能,如果没有这个法律图章,中国共产党在中国的领导和执政地位就缺乏合法依据。在这样的研究取向中,与其说要关注中国宪法实施问题本身,不如说要关注中国宪法实施的前提,而这个前提既是政治的,也是规范的,是以立法者为核心的,而非以法官为核心的,但是其最终目标是要为规范主义宪法学的实践运用奠定必要的政治前提,[12]所以,笔者也将这一脉政治宪法学对于中国宪法实施问题的间接关注归入政治化实施的内涵之中。
说中国宪法未获实施,主要是因为在中国的现实政治生活中,没有创设出政治的或法律的机制让公民合法公开地挑战公共权力机构行为的合宪性,并由权威机构做出裁决......于是,在这里政治和法律责任的追究转化为党纪监督、行政监察、人大监督、法律制裁的综合体系,违宪的话语转化为违纪、违法、政治能力欠缺或政策失误等语言形式。规范宪法学倾向于将国家与公民预设为并立与对峙两极结构,[69]并立是一种事实描述,似乎无可厚非,而对峙则带有明显的价值取向,就需要小心谨慎。
其四,尽管在政治宪法学、宪法社会学与规范宪法学之间存有差异,但彼此之间也具有很大的关联性,彼此能够有所贡献与相互矫正(为了清晰展现三种研究取向的差异与关联性,笔者以列表形式进行了说明,详见下表。【注释】﹡本文是辽宁省教育厅课题《政治共识·社会公识·法律通识:中国宪法实施三维架构研究》(2009A422)的阶段性成果。
[82]可见,规范宪法学的一进未获成功,那么二进呢?对宪法规范分析方法的坚守是为了强调规范宪法学同其他相邻学科的分殊,但规范宪法学的特立独行不能仅仅体现在研究方法上,更要体现在应用独有的研究方法卓越、深入地解释中国宪法实体问题上,但规范宪法学对中国宪法实体问题的研究还乏善可陈。一是以强世功博士[18]为代表的基于对宪法概念的扩展而对中国不成文宪法的发现与提炼。
如果要准确解释中国宪法实施样态,既要先行解决中国主权架构或政体结构、中国宪法权利的属性与内涵、国家与公民的关系、宪法渊源与宪法形式等根本问题,也同时需要对中国宪法实施的层次划分,在此基础上,政治、社会与法律并举,政治宪法学、宪法社会学与规范宪法学形成学术合力,既能为解释中国宪法实施问题奠定坚实的学理前提与经验基础,也能为创生中国宪法学研究新格局与新气象提供学术可能性。进而言之,中国宪法实施的三个面相也从一个侧面显现了规范宪法学与宪法社会学、政治宪法学的深刻差异。这究竟是什么原因呢?就中国宪法的规范或价值实施而言,其不但是规范宪法学的研究主题,也是政治宪法学与宪法社会学的研究主题,所不同是规范宪法学持有与其他两种研究趋不同的研究立场。在目前中国宪法社会学的研究中,对于中国宪法实施的解释主要有两种取向:一是以喻中博士为代表的纯粹经验实证解释。
[57] 参见林来梵,注44引书,第36—38页。[79] 这种判断只要阅读高全喜教授的相关著作,就可在感官上加以证实,在此不予多论。
[55]事实上,林来梵教授也坦承,规范宪法学基本上仍是一种方法论,一种宪法学研究的立场,为此任何人均可以从这一立场出发展开对某个具体宪法问题的研究,甚至建构宪法学的整个理论体系。也正因为高全喜教授这一脉政治宪法学对中国宪法实施问题的间接关注,所以,就不会在中国宪法文本层面讨论中国宪法实施,对中国法制变革经验的省察也就依然置于政治与宪法良性互动的框架内。
强世功:《立法者的法理学》,北京:三联书店2007年版。[84]此时,规范宪法学成为了解决中国宪法学研究所存问题的灵丹妙药,其居高临下的领导地位也已十分明朗。
[11] 参见高全喜,注2引书,第16页。相对于中国宪法实践而言,可以说中国宪法实施本身就是中国宪法实践。如果要总结中国宪法学研究存在的问题,就应该将包括规范宪法学在内的所有研究模式所存在的重大问题一一列明,但从林来梵教授的总结来看,更多地是针对别人,而对自己则不加置评。[69] 参见林来梵,注44引书,第314—315页。
[7]具体地说,作为主权者的中国人民有两个代表机关,一个是中国共产党,具体落实为中共中央,一个是全国人大。就中国宪法实施的制度经验层面而言,其包含两个重要因素,一是经验,一是制度。
宪法实施既是一个事实问题,也是一个规范与价值问题,所以,研究中国宪法实施,需要一种多元的、开放性的学术视角与学术眼光,但这也不意味着在研究中国宪法实施问题时参照依据或判断标准的游移与飘忽不定,立足于宪法学立场,我们认为这个依据或标准就是中国宪法,尤其是现行的中国宪法典。林来梵教授在引述了凯尔森关于宪法功能的解释[62]后引申到:在此值得注意的是,现代外国的违宪审查制度,主要就是根据凯尔森所言的第一个功能而建立的,即:与其说宪法的存在是为了给各种立法提供立法基础,倒不如说而是为了审查各种立法提供规范依据。
[45]第二个悖论实际上从生活事实层面使得由第一个悖论所蕴含的中国宪法规范权威性缺失之弊病愈加雪上加霜。在制度经验层面考察中国宪法实施,对政治宪法学来说,陈端洪博士并没有脱离中国宪法文本,其五个根本法是在认真对待中国宪法典文本的基础上所提炼出来的,只不过在提炼的过程中,颇为重视了中国政治经验,所以才会针对中国是否存在宪法实施而在政治主权层面上认为是和在治理主权层面认为不是。